A nova legislação trabalhista altera cerca de 200 dispositivos da CLT; mexe nas leis do FGTS e do custeio da previdência social.
Os empresários aplaudem como meio de dar mais segurança às relações trabalhistas sendo fator que gerará empregos.
Os trabalhadores repudiam alegando supressão de direitos e precarização do trabalho.
Abaixo faço uma análise dos pontos principais, da reforma trabalhista, cuja a Lei entra em vigor no dia 11/11/2017.
Quanto mais leis, mais brechas; o Juiz não é mera boca da Lei (Montesquieu).
Em verde, as alterações, ao meu entender plenamente constitucionais.
Em amarelo, as alterações sob risco de inconstitucionalidade.
E, em vermelho, as alterações inconstitucionais.
Joaquim Miró
1. HORAS IN ITINERE
As horas in itineres foram abolidas.
TAC firmado com o MPT perde a eficácia, automaticamente.
TAC é um termo de ajuste e conduta firmado com o MPT para que se cumpra determinação da lei.
Revogada a lei, cai o TAC também.
Só vai ter que continuar pagando a empresa que se comprometeu por contrato ou por acordo coletivo durante sua vigência.
2. TERCEIRIZAÇÃO
Poderão ser terceirizadas quaisquer atividades.
Mesmo a principal.
Mas, atenção!
A empresa tomadora continua a responder de forma subsidiária.
E como ficam os TAC’s firmados?
Perdem automaticamente a eficácia!
Mais uma vez, atenção! Os terceirizados terão direito ao refeitório, ao transporte e a assistência médica ambulatorial dos empregados diretos.
Há “quarentena” de 18 meses para uma empresa poder contratar como terceirizado empregado que foi seu no passado; e vice verso, 18 meses para se contratar terceirizado que foi seu no passado.
3. BANCO DE HORAS POR ACORDO INDIVIDUAL
A nova lei autoriza acordo direto entre patrão e empregado, sem a participação do sindicato, desde que a compensação se realize no semestre.
Ocorre que a CF/88 estabelece limite de 8 horas diárias, salvo negociação coletiva.
Portanto, cuidado aqui!!
O melhor seria lincar o acordo individual com uma autorização sindical específica para o banco de horas.
4. JORNADA 12X36 POR ACORDO INDIVIDUAL
A disposição da nova lei, nesse sentido, de afastar o sindicato e permitir o acordo direto do patrão com o empregado para trabalhar 12 horas é, ao meu ver, inconstitucional.
Aconselho a empresa a não fazer!
Se fizer, poderá criar um grande passivo na frente!
A CF/88 nesse caso específico exige, claramente, a participação sindical.
Por acordo coletivo, em qualquer atividade, o regime 12×36 será válido.
5. FÉRIAS
A nova lei permite, por acordo com o empregado, fracionar as férias em 3 períodos.
Um dos períodos não pode ser menor que 14 dias, e os outros não podem ser menores do que 5 dias.
6. HORAS EXTRAS HABITUAIS X ACORDOS DE COMPENSAÇÃO
A súmula 85 do TST diz que horas extras habituais descaracterizam o acordo de compensação.
Pela nova lei, a prática habitual de horas extras não mais descaracteriza.
Válida essa disposição!
TAC firmado, onde a empresa se comprometeu a não realizar horas extras, perde a validade.
Mas, se houver abusos e ilegalidades nas horas extras, aí nesses casos não vai valer a lei.
7. HORAS EXTRAS HABITUAIS X ACORDOS DE TURNOS ININTERRUPTOS
A lei deixa lacuna se será aplicada, ou não, nos acordos coletivos que estabelecem horários de turnos ininterruptos de revezamento das fábricas, geralmente de 8 horas.
É que nesses casos específicos a jurisprudência dos Tribunais trabalhistas entende que não se trata de compensação de horários.
Mas, sim, de fixação de jornada além das 6 diárias por meio de acordo coletivo, conforme autoriza o art. 7º XIV da CF/88.
O julgador poderá entender que a jornada nesse caso já é prejudicial, sendo inadmissíveis horas extras habituais.
E, se assim ocorrer, os TAC´s eventualmente firmados permanecem vigentes.
Como sugestão: colocar no acordo coletivo que a hora extra habitual não anula o pactuado.
8. ACORDADO SOBRE O LEGISLADO
Em determinadas situações taxativamente previstas na nova lei, e com limites, como jornada, PLR, insalubridade, prêmios e etc, o acordo coletivo prevalecerá sobre a lei.
No que tange à jornada, a própria CF/88 já previa o acordado sobre o legislado.
Aliás, pela CF/88 até o salário pode ser reduzido por acordo coletivo.
Entretanto, a Justiça do Trabalho sempre foi muito resistente quanto à isso.
A nova lei trouxe um bom reforço à Constituição Federal.
Contudo, não se permitirá qualquer acordo que derrogue direitos trabalhistas previstos na constituição federal e nas leis de proteção e segurança do trabalho.
Assim, a permissão de se acordar sobre insalubridade poderá encontrar resistência no Judiciário.
Pela Nova Lei, os acordos coletivos poderão ser de, no máximo 2 anos, e as cláusulas não se prorrogam mais automaticamente, nem se integram ao contrato de trabalho perdendo a validade quando expirado o prazo.
Interessante, também, é que a lei aboliu o conglobamento, princípio que permitia ao Juiz aplicar cláusulas mais benéficas tanto do acordo coletivo como da convenção coletiva em análise sistêmica.
Agora, o acordo coletivo passa a prevalecer sobre a convenção coletiva, ainda que essa última seja mais benéfica ao trabalhador.
9. ANALISE DE ACORDOS COLETIVOS PELA JUSTIÇA
A nova lei estabelece que o Juiz só poderá examinar as formalidades e a essência dos acordos coletivos, balizando sua atuação pelo princípio da intervenção mínima.
Ou seja, se as partes forem capazes, e o negócio for lícito com as formalidades legais, não pode o Juiz desconstituir o acordo coletivo.
Ora, sabemos que isso não funciona dessa forma.
A constituição Federal dá ao Juiz o poder de interpretar a Lei.
Entendendo existente fraude, lesão, perigo, coação, dolo, erro e etc., o Juiz poderá anular a cláusula convencional.
Se o Juiz pode examinar e interpretar uma Lei, porque não poderia fazer isso com o acordo coletivo?
Assim, as convenções da empresa com o Sindicato sempre poderão ser questionadas na Justiça, não apenas e somente da forma estabelecida na nova lei.
10. TRABALHADORES COM ENSINO SUPERIOR E SALÁRIO MAIOR QUE R$ 11 MIL
A lei autoriza acordos individuais da empresa diretamente com eles em vários eventos, como jornada, prêmios, PLR, insalubridade, e etc.
Opa, então podemos chamar esses empregados e regular essas condições de trabalho, sem a participação do sindicato?
Não poderá!
A norma é discriminatória.
Além disso, em matéria de jornada, a CF/88 só autoriza a flexibilização mediante negociação sindical.
O PLR só se desvincula do salário se form observados os ditames constitucionais, cuja lei específica exige acordo coletivo ou comissão de empregados e empregadores.
Verbas salariais também não podem ser reduzidas, nem reclassificadas, senão por negociação coletiva, diz nossa constituição federal.
Aconselho a empresa em estabelecer as condições desses empregados com a assistência sindical.
A nova lei também permite a arbitragem com esses trabalhadores, desde que conste assim no contrato; ou seja afasta-se a discussão dos seus litígios da justiça.
Contudo, o acesso ao judiciário é uma garantia constitucional que não pode ser impedida por lei.
O trabalhador poderá acionar o judiciário para invalidar a opção da arbitragem sempre que demonstrar erro, dolo, coação, e etc.
11. EXTINÇÃO DO CONTRATO POR ACORDO
É aquela situação em que o empregado pede para ser mandado embora.
A CLT não admitia isso.
Agora será permitido.
Nesse caso, a empresa, se concordar, pagará pela metade o aviso prévio e a
12. SINDICATO NA NOVA LEI
A contribuição sindical passa a ser facultativa.
Nada muda na greve; permanece o sindicato como a entidade única que decide sobre a sua deflagração.
Nada muda na ação coletiva; permanece o sindicato com a legitimidade exclusiva para ingressar em juízo.
Não será mais necessária a autorização sindical para as dispensas coletivas.
Não será mais obrigatória a homologação, pelo sindicato, do termo de rescisão contratual do empregado.
Em toda ação em que se alegue nulidade do acordo ou da convenção coletiva, será obrigatória a participação do sindicato.
Com o Sindicato concorrerá uma comissão em determinados assuntos.
13. COMISSÃO DE EMPREGADOS NA EMPRESA
Funcionará apenas em empresas com mais de 200 empregados.
São os trabalhadores que decidem sobre a necessidade da criação dessa comissão.
Tem a finalidade de conversações, reclamações e reivindicações junto ao empregador.
Serão eleitos pelos empregados do estabelecimento.
O número mínimo de membros é 3; e o máximode 7, dependendo do porte da empresa.
Terão estabilidade.
Agora mais essa!
Além dos sindicalistas, as empresas terão que dirimir os conflitos com os comissários dos empregados.
14. QUITAÇÃO ANUAL
Patrão e empregados podem anualmente firmar um termo de quitação das obrigações trabalhistas, perante o sindicato.
Disposição similar existiu na CLT para os rurícolas até o ano de 2000, quando foi abolida.
Não teve praticidade e caiu em desuso.
Vamos ver se agora ela “pega”!
Mas também, a quitação geral poderá ser objeto de questionamentos na Justiça do trabalho.
15. PDV OU PDI
PDV por acordo coletivo.
A quitação ao patrão será de todos os direitos da relação empregatícia; e não apenas daqueles referidos no termo.
É o efeito liberatório total, agora assegurado por lei.
16. PERDA DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL
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A nova lei acrescentou mais essa hipótese para a demissão por justa causa.
Por exemplo, um empregado engenheiro que tem o seu CRE cassado perdendo a condição de exercer a função, por conduta dolosa, julgada pelo órgão de classe, pode ser mandado embora pelo patrão por justa causa.
Motorista que perde a CNH também pode ser demitido por justa causa.
17. TRABALHO EM TEMPO PARCIAL
Já existia, prevendo máximo de 25 horas semanais.
Agora, a nova lei passa a permitir até 30 horas semanais.
18. INTERVALO INTRAJORNADA
Continua sendo de 1 hora.
Mas com a nova lei poderá ser reduzido por acordo coletivo para , no mínimo, 30 minutos.
Não há mais necessidade de se pedir autorização da DRT.
Se não usufruído, o pagamento será pelo tempo suprimido.
A Súmula 437 I do TST que mandava pagar pelo tempo total, perde a vigência.
19. REMUNERAÇÃO, SALÁRIOS E UTILIDADES
A nova lei diz que não integram o salário a ajuda de custo, a alimentação, as diárias de viagens os abonos e os prêmios.
Mesmo que essas parcelas sejam pagas habitualmente!
Ajuda de custo para moradia, por exemplo, vai escapar de integração.
Já a moradia in natura, não! Salvo se o acordo coletivo estabelecer de forma diversa.
A alimentação in natura escapa da integração.
O vale alimentação, não; salvo se o acordo coletivo dispuser que não é salário.
A nova lei estimula o patrão a premiar seus empregados, sem aumento dos custos trabalhistas.
A nova lei também afasta do salário a assistência médica e odontológica (seja com serviços ou bens).
20. HORAS EXTRAS EM ATIVIDADES INSALUBRES
A nova lei passou a permitir, desde que com autorização das autoridades competentes.
Válida?
Perfeitamente!
Só uma ressalva!
A lei não diz qual será essa autoridade competente para a empresa pedir as autorizações.
21. TELETRABALHO OU HOME-OFICE
A nova lei passou a regular esse tipo de trabalho.
É o trabalho fora do estabelecimento do empregador, como em casa, por exemplo.
Pode a empresa mandar o empregado trabalhar em casa?
Pode, desde que se faça de comum acordo com ele.
Pode a empresa retornar o empregado da casa para o estabelecimento?
Pode! E aqui de forma unilateral, apenas dando um prazo para o empregado.
E, tem mais!
A nova lei diz que esses empregados não terão direito às horas extras.
O cuidado é o de apenas não sujeitá-lo a controles de jornada, pois aí ele terá direito às horas extras.
22. CONTRATAÇÃO DE AUTÔNOMO
Perigo aqui!!
A Nova lei cria a falsa impressão de que a empresa poderá contratar autônomos indistintamente.
Ou, que poderá transformar um empregado ou ex-empregado em autônomo.
Se assim o fizer, vai se complicar!
Pela CF/88 cabe à justiça do trabalho, e somente a ela, dizer se há ou não há vínculo empregatício, analisando a subordinação.
Nenhuma lei pode impedir o acesso do trabalhador à Justiça.
Existem “leis que não pegam”.
A CLT atual fala que cooperado não tem vínculo empregatício.
E o que aconteceu?
Toda vez que o cooperado foi à justiça e demonstrou a subordinação, ganhou o vínculo empregatício.
Portanto, não se deve achar que essa nova lei abriu portas para aventuras de se contratar empregados como se autônomos fossem.
23. TEMPO À DISPOSIÇÃO
A nova lei, de forma expressa, afastou da jornada uma série de situações, como o tempo de deslocamento da portaria da fábrica até o local de trabalho, o tempo de higienização do empregado, o tempo para troca de uniforme, e etc.
Plenamente válida.
Cabe ao legislador ordinário estabelecer isso.
Assim, a partir de 11/11/2017 esses períodos não se computam mais, não havendo necessidade de serem pagos.
Cuidado para não comprometer a empresa a pagar, por acordo coletivo.
24. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Fará jus apenas às horas trabalhadas, em dias ou mês, conforme determinado no contrato.
O período inativo, sem trabalho, não será pago.
O contrato deverá ser obrigatoriamente por escrito.
O pagamento do 13º, das férias, do FGTS e do DSR será proporcional aos períodos trabalhados; ou seja, com custos menores para a empresa.
Essa modalidade de contratação poderá ser feita em qualquer atividade e por qualquer empresa, salvo aeronautas.
Apenas, o cuidado para se observar os patamares mínimos constitucionais, e registrar a CTPS desse trabalhador sob pena de multa de R$3 mil.
25. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A Nova Lei passa a contemplar a sucumbência reciproca a ser fixada pelo Juízo entre 5% a 15%.
Ou seja, quem perde determinado pedido deve pagar honorários para a parte vencedora.
Será aplicada mesmo aos empregados sob à assistência judiciária ou sindical.
Isso é um meio inibidor de ação trabalhista aventureiras por parte dos ex-empregados.
Por outro lado, irá acrescer as condenações do empregador em até 15%.
A gritaria do lado dos trabalhadores é geral; aguarda-se, no STF, o julgamento de ADIN ajuizada pelo MPF.
26. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Essa modalidade de prescrição, embora já existente nas ações cíveis, nunca foi aceita pela Justiça do Trabalho.
Se o empregado deixar parada a sua ação por mais de 2 anos o Juiz pode declarar a prescrição intercorrente.
A partir de 11/11/2017 será plenamente aplicável.
27. HORÁRIOS DE AMAMENTAÇÃO
A Nova Lei permite que o patrão e a mãe empregada fixem de comum acordo o horário de amamentação.
A Lei se esquece, contudo, que o horário de amamentação não pode ser definido pelo patrão ou empregada, mas sim pela criança.
Como a Constituição Federal protege os direitos da criança, eventual acordo entre a mãe e o patrão estabelecendo horário pré-determinado é inconstitucional, gerando passivo para a empresa que terá que disponibilizar além do horário fixado no acordo, também o horário que a criança quiser mamar.
28. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A equiparação salarial, a partir da nova lei, exigirá cumulativamente: a) tempo inferior a 2 anos na função; e b) tempo inferior a 4 anos na empresa.
Discriminação por motivo de sexo ou etnia também será apenada com multa.
29. DANO MORAL
A nova lei cria limites para as condenações em danos morais.
Estabelece uma pré-fixação, tarifando os valores em no mínimo de 3 salários e máximo de 50 salários, dependendo da gravidade do caso.
Absolutamente inconstitucional.
A Constituição Federal determina a satisfação plena e completa do dano moral.
O STF julgou inconstitucional a tarifação do valor de dano moral previsto na lei de imprensa.
O mesmo deverá ocorrer na tarifação dessa nova lei trabalhista.
30. ACORDO EXTRAJUDICIAL
Não era permitido.
Agora pode.
Empregado e empregador, assistidos por advogados, poderão levar diretamente à Justiça uma petição de mero acordo pedindo a homologação.
A quitação, nesse caso, poderá ser até mesmo total em relação a todas as verbas do contrato de trabalho.
