Os meios extrajudiciais de solução de litígios foram se tornando modalidades habituais entre os empresários e comerciantes no Brasil e suas relações com estrangeiros.
Em especial, a sentença arbitral possui características próprias e que agradam a grande maioria de empresários estrangeiros, os quais preferem adotá-la como meio extrajudicial de resolução de conflitos. Diante desta preferência é que a arbitragem passou a ter maior relevância e atenção na doutrina e legislação nacional.
Luiz Guilherme MARINONI e Araken de ASSIS definem a importância da arbitragem na ordem jurídica nacional da seguinte maneira:
A arbitragem surge como forma alternativa de resolução dos conflitos, colocada ao lado da jurisdição tradicional. Sua tônica está na tentativa de ladear o formalismo – muitas vezes exagerado – do processo tradicional, procurando mecanismo mais ágil para a resolução dos problemas. Mais que isso, a arbitragem pode representar caminho para soluções mais adequadas para muitas situações concretas de litígio[1] .
Grande parte desta atenção estrangeira na relação comercial com o Brasil se deve a nossa adesão à Convenção de Nova Iorque de 10 de junho de 1958, ratificada somente em 2002 através do Decreto Legislativo n.º 52/2002 e pelo Decreto n.º 4.311 de 23 de julho de 2002.
Carlos Alberto CARMONA comenta esta adesão tardia do Brasil à Convenção:
Embora o Brasil não tivesse – à época da edição da Lei de Arbitragem – aderido à Convenção de Nova Iorque para o reconhecimento e execução de laudos estrangeiros (a promulgação do tratado em nosso país só ocorreu em 2002), ficou claro o intuito do legislador de integrar o país ao concerto das nações, já que todos os países desenvolvidos (e também alguns parceiros do Mercosul) estavam ligados ao pacto.[2]
Sem dúvida, após a adesão pelo Brasil o número de contratações com empresas estrangeiras com disposição expressa da cláusula ou compromisso arbitral aumentou, assim como os litígios submetidos aos tribunais arbitrais.
A Convenção de 10 de junho de 1958 substituiu os Protocolos de Genebra de 1923 e 1927, anteriores a Segunda Grande Guerra, e foi assinada por todos os países de relevância econômica do mundo.
Assim, a arbitragem considera vários aspectos que se transformam em vantagens sobre o meio judicial, eis que as partes podem abrir mão da sua legislação e de sua organização judiciária em favor de outra norma ou até mesmo substituí-la pelos usos e costumes (lex mercatoria), dependendo de cada caso específico. A adesão à Convenção por todos os países mais expressivos da economia mundial só faz refletir uma opinião comum sobre a arbitragem internacional e a conseqüente discussão quanto a homologação da sentença arbitral estrangeira.
Por sua vez, a Lei n.º 9.307/96 (Lei Brasileira de Arbitragem) deixou de estabelecer um critério de classificação da arbitragem quanto a sua nacionalidade, enquanto os países com mais tradição nesta forma de resolução de conflitos classificam a nacionalidade da arbitragem por dois aspectos que definem se a arbitragem é interna ou não, são estes: o geográfico e o econômico.
Ademais, essas discussões são de extrema relevância para que uma relação comercial tenha o êxito pretendido.
Para o Brasil, a arbitragem é interna quando a sentença arbitral for proferida no país. Caso contrário, a arbitragem será internacional.
Não se pode esquecer que já em 1996, a Lei n.º 9.307 (denominada Lei Marco Maciel), também conhecida como Lei de Arbitragem Brasileira, previa a homologação da sentença arbitral estrangeira em nosso ordenamento, equiparando o laudo arbitral proferido fora do país à sentença estrangeira e, por este motivo, a Constituição Federal de 1988 condiciona o reconhecimento e execução pelo exame prévio da homologação.
As sentenças arbitrais estrangeiras, para terem efeito no nosso país, deverão necessariamente ser homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça, competência esta recém alterada pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, que modificou o artigo 105, I, “i” da Constituição Federal.
Com a Emenda, o Superior Tribunal de Justiça, competente para homologar as sentenças estrangeiras, expediu resolução versando sobre o procedimento para o devido reconhecimento e execução dos laudos arbitrais não nacionais.
Segundo Luiz Guilherme MARINONI, este procedimento deve ser simples e sem maiores complicações:
A parte interessada na homologação de sentença arbitral estrangeira deverá solicitá-la ao Superior Tribunal de Justiça em petição escrita, que deve observar os requisitos essenciais de qualquer petição inicial (art. 282 do CPC), a ser instruída com o original da sentença arbitral estrangeira devidamente traduzida (ou cópia certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e também guarnecida por sua tradução oficial), bem como com o original da convenção de arbitragem havida ou seu equivalente (ou ainda cópia destes elementos, também devidamente certificados e acompanhados de tradução oficial)[3].
Diante deste requerimento ao STJ, a parte contra a qual se está requerendo a homologação da sentença arbitral estrangeira poderá argüir exceções dando ensejo ao impedimento de homologação. Estas exceções estão previstas tanto no artigo v.2 da Convenção de Nova Iorque como também no artigo 38 da Lei n.º 9.307/96.
Baseado nessas questões de grande relevância para quem atua no âmbito do comércio internacional e na arbitragem, tanto interna como internacional, será feito um estudo que identificará as questões sobre a homologação da sentença arbitral com enfoque na Convenção de Nova Iorque de 1958 e na Lei Brasileira de Arbitragem, visando, assim, apresentar satisfatório entendimento acerca do tema.
1 TRANSCURSO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL
1.1 A ARBITRAGEM NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A presença da arbitragem em nosso sistema jurídico pátrio é verificada desde a época em que o Brasil ainda estava submetido à colonização portuguesa, eis que este instituto já vinha das suas raízes européias.
No Brasil a arbitragem surgiu pela primeira vez na Constituição do Império, em 22/03/1824. Previa o seu art. 160 que às partes era dada a faculdade de nomear juizes–árbitros para solucionar litígios cíveis, sendo as suas decisões executadas sem recurso, caso assim fosse convencionado.
Porém, mais adiante no tempo, a Constituição Federal de 1891 foi omissa quanto a utilização da arbitragem como meio extrajudicial de solução de controvérsia, sendo retomada apenas na Constituição de 1934, na qual tomou por bem admitir a arbitragem, assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto. Veja-se o teor do seu artigo 5.º, inciso XIX, alínea “c”, bem como o parágrafo terceiro:
Artigo 5º – Compete privativamente à União:
XIX – legislar sobre: (…)
c) normas fundamentais do direito rural, do regime penitenciário, da arbitragem comercial, da assistência social, da assistência judiciária e das estatísticas de interesse coletivo; (…)
§ 3º – A competência federal para legislar sobre as matérias dos números XIV e XIX, letras c e i , in fine , e sobre registros públicos, desapropriações, arbitragem comercial, juntas comerciais e respectivos processos; requisições civis e militares, radiocomunicação, emigração, imigração e caixas econômicas; riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca, e a sua exploração não exclui a legislação estadual supletiva ou complementar sobre as mesmas matérias. As leis estaduais, nestes casos, poderão, atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta.[4]
Igualmente ao que aconteceu em 1895, as constituições brasileiras de 1937, 1946 e 1967 não valorizaram o instituto da arbitragem, sendo omissas a esse respeito.
Com a atual Constituição Federal de 1988 é que a arbitragem teve o seu reconhecimento constitucional, mais precisamente nos artigos 4º, § 9º, VII e 114, § 1º, os quais versam respectivamente sobre a solução pacífica dos litígios e a negociação através de árbitros de causas que envolvam o direito do trabalho.
1.2 A ARBITRAGEM E AS LEIS BRASILEIRAS
No âmbito infraconstitucional, a arbitragem foi regulamentada no Brasil em 1831 e, em seguida, em 1837, para solucionar litígios relativos à locação de serviços, em caráter impositivo ou obrigatório, sendo devidamente disciplinada em 1850 pelo Decreto n.º 737. Por este diploma legal, a arbitragem era aplicada nos dissídios existentes entre comerciantes que elegiam este instituto de modo obrigatório às questões resultantes de contratos de locação mercantil, suscitadas pelos sócios, entre si, ou com relação à sociedade, inclusive quanto à liquidação ou partilha, quanto ao direito marítimo, no que toca a pagamento de salvados e sobre avarias, repartição ou rateio das avarias grossas e, finalmente relacionadas à quebra.
A regulamentação da arbitragem no Brasil passou por diversos anteprojetos de lei nas casas legislativas. Contudo, o instituto não teve a mesma recepção dada pelos demais países no mundo. Até então a arbitragem estava compreendida pelos Códigos Civil e de Processo Civil já em 1939, com igual texto no vigente e retalhado Código de 1973, como bem destaca Carlos Alberto CARMONA:
A resistência histórica à arbitragem, por conta dos empecilhos criados pelo antigo Código Civil, que maltratava o compromisso arbitral, seguido pelo Código de Processo de 1939 (que não avançava muito em termos de juízo arbitral), culminando como Código de Processo de 1973 (monumento jurídico, sem dúvida, mas que ficou devendo um tratamento vanguardeiro ao juízo arbitral), era justificável, criando-se entre nós a sensação de que a falta de tradição no manejo da arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias no Brasil fadaria o juízo arbitral ao total abandono.[5]
Ainda no que diz respeito ao tratamento da arbitragem pelo Código de Processo Civil, convém destacar o entendimento de Carlos Augusto da Silveira LOBO:
Até bem pouco tempo, a lei brasileira não favorecia a prática da arbitragem, porquanto o Código de Processo Civil, seguindo aliás a longa tradição legislativa, não conferia à cláusula compromissória, mas tão somente ao compromisso, os efetios de afastar o juízo estatal e de instituir a arbitragem. Isso tornava a arbitragem praticamente inviável, pois diante de um litígio concretamente configurado, a parte menos confiante em seu direito, tendia a negar-se a celebrar o compromisso, esperando favorecer-se da natural delonga do processo judicial.[6]
Com a evolução econômica, social e jurídica do Brasil, o Código de Processo Civil passou a revelar os seus obstáculos em matéria de arbitragem, motivo pelo qual levou ao legislador a apresentar desde 1981 diversos ante projetos de lei sobre este instituto que vinha crescendo a cada ano e estava sendo utilizado pelos demais países, inclusive os sul-americanos.
Desta forma, em 1981 o primeiro anteprojeto da lei sobre a arbitragem apareceu por solicitação do extinto Ministério da Desburocratização, com a tentativa de atribuir à arbitragem uma larga utilização, inclusive em substituição ao próprio Poder Judiciário.
Este anteprojeto não teve prosseguimento e acabou esquecido e abandonado. O mesmo aconteceu com o anteprojeto apresentado pelo Ministério da Justiça em 1986, no qual, semelhantemente ao seu antecessor, previa que a mera estipulação de arbitragem seria suficiente para afastar a competência do Poder Judiciário. Por estas falhas apontadas em seu teor, o documento de 1986 não teve prosseguimento.
Uma nova tentativa ocorreu em 1988 com o oferecimento do anteprojeto pelo também Ministério da Justiça. Contudo, alguns equívocos, dentre os quais destaca-se a sujeição do laudo arbitral à recurso de apelação a ser julgado pelo Tribunal de Justiça local, deram ensejo ao arquivamento definitivo.
Para atender aos anseios da comunidade dos estudiosos da arbitragem, o Instituto Liberal de Pernambuco, em 1991, lançou a denominada Operação Arbiter, que tinha como objetivo a rediscussão do então abandonado instituto da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro. Elaborou-se um novo anteprojeto de lei que visava preencher as falhas dos seus anteriores e de forma independente do Código de Processo Civil.
O resultado deste esforço comunitário apresentado e discutido em 27 de abril de 1992 na cidade de Curitiba em Seminário Nacional sobre a Arbitragem Comercial, deu forma e nascimento à vigente lei denominada Marco Maciel, que era Senador da República à época. O Senador assumiu a responsabilidade de apresentar o esboço da lei ao Congresso Nacional.
Após o burocrático procedimento interno, com início em junho de 1992, a lei foi sancionada apenas em 23 de setembro de 1996, ocasião em que recebeu o número 9.307/96, a conhecida e atual lei brasileira de arbitragem.
Arnoldo WALD entende que a lei brasileira de arbitragem teve também a função de eliminar toda e qualquer discussão havida pela comunidade doutrinária quanto a preocupação sobre o desenvolvimento da arbitragem no Brasil:
Desta forma, não cabe discutir as razoes pelas quais a arbitragem não se desenvolveu, no Brasil, até a promulgação da nova lei. Lembramos, apenas, que os empecilhos antes existentes, como a insegurança em relação aos efeitos da cláusula compromissória e as dificuldades decorrentes da necessária homologação das decisões arbitrais, foram superados pela edição da Lei n. 9.307/96 e pela interpretação dada pela Corte Suprema.[7]
Diferentemente do que fora proposto nos anteprojetos antecessores, a arbitragem no Brasil tem sua área de atuação restringida à apenas sobre os chamados direitos disponíveis, ou seja, mais direcionada na área privada como o direito comercial e direito do trabalho e, talvez por este motivo, é que foi bem aceita pelos seus estudiosos.
Com a lei de arbitragem, o instituto passou a ser bastante visado pelas empresas nacionais e estrangeiras no Brasil diante da possibilidade de solucionar suas controvérsias comerciais sem a intervenção do moroso Poder Judiciário e com as vantagens inerentes ao procedimento arbitral.
Luiz Guilherme MARINONI e Sérgio Cruz ARENHART definem a importância da arbitragem na ordem jurídica nacional:
A arbitragem surge como forma alternativa de resolução dos conflitos, colocada ao lado da jurisdição tradicional. Sua tônica está na tentativa de ladear o formalismo – muitas vezes exagerado – do processo tradicional, procurando mecanismo mais ágil para a resolução dos problemas. Mais que isso, a arbitragem pode representar caminho para soluções mais adequadas para muitas situações concretas de litígio.[8]
Como conseqüência, as Cortes de Conciliação e Arbitragem tiveram que se aprimorar para receber o aumento de procura na submissão dos litígios à arbitragem através das cláusulas compromissória ou pelo compromisso arbitral[9] .
Sem dúvida a arbitragem no Brasil está crescendo em grandes proporções, sendo que este crescimento deve necessariamente ser acompanhado da estrutura necessária, da qual destacam-se árbitros preparados, câmaras de arbitragens experientes e, principalmente, advogados capazes de atuar no tribunal arbitral de forma diferenciada à tradicional demanda judicial[10] .
Os colaboradores da criação da Lei n.º 9.307, de 23/09/96, certamente foram inspirados pelo trabalho elaborado pela UNCITRAL, sem se deixar de anotar que, também, receberam influências da Convenção de Nova Iorque de 10/06/1958 sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, e também a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá de 30/01/1975.
Pela lei brasileira, o tema é regulado pelos artigos 34 a 40, nos quais prevê que a sentença arbitral estrangeira somente será reconhecida e executada no Brasil se apresentada em conformidade com os tratados internacionais que tenham eficácia no ordenamento jurídico interno ou, na ausência de tratados, se estiverem de acordo com os termos da Lei n.º 9.307, de 23/09/1996.
1.3 DA DISCUSSÃO QUANTO A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.º 9.307/96
Com a promulgação da Lei n.º 9.307/96, as críticas e elogios apareceram de todos os cantos do mundo de forma a fortalecer a discussão sobre a arbitragem brasileira no contexto mundial.
A discussão sobre a constitucionalidade da arbitragem no ordenamento brasileiro já vinha sendo questionada mesmo antes da lei n.º 9.307/96. Contudo, com a sua vigência, as divergências ficaram acaloradas.
De um lado, autores como João Piza FONTES e Fábio Costa AZEVEDO defendiam a inconstitucionalidade da lei diante da não observância da separação e independência dos três poderes do Estado, pois ao Poder Judiciário e somente à ele foi conferido a exclusividade de julgar através dos seus órgãos judiciais.
Veja-se o trecho deste estudo realizado:
Isto porque, fazendo referência ao princípio do juízo legal, temos que os órgãos judiciários são exclusivamente aqueles previstos pela Constituição Federal, de onde resulta o entendimento de que é vedado ao legislador – assim como ocorreu com a edição da lei de arbitragem – criar órgãos, atribuindo-os de funções jurisdicionais diferentes dos estabelecidos por nossa Carta Magna. [11]
Por este entendimento, a lei brasileira de arbitragem infringe a função essencial do Poder Judiciário, que foi estabelecida na Constituição Federal. Ainda, os autores acima destacados reforçaram a sua tese com base na infração do artigo 5.º, incisos XXXV e XXXVII da Constituição, os quais dispõem respectivamente que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e que não haverá juízo ou tribunal de exceção.
Do outro lado da discussão, a doutrina de Arnoldo WALD, José Augusto DELGADO e demais estudiosos da Lei n.º 9.307/96, defendeu a sua constitucionalidade sob a justificativa de que não se discute as garantias constitucionais tidas como infringidas, mas tão somente sobre a decisão política do legislador em atribuir a terceiros fora do Poder Judiciário matéria essencialmente delegável, desde que as partes expressamente assim acordem.
Finalmente, em 12 de dezembro de 2001, o Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5.206), decidiu que a Lei n.º 9.307/96 é constitucional. O histórico julgamento colocou, ao menos judicialmente, um fim as discussões sobre a constitucionalidade da lei.
É bem verdade que a decisão não foi seguida por unanimidade, pois quatro ministros se opuseram a conclusão estabelecida no julgamento, que foi seguida por sete ministros.
Pelo lado dos vencidos, liderados pelo Ministro Sepúlveda Pertence, relator do recurso, ficou claro que a lei de arbitragem, em alguns de seus dispositivos, dificulta o acesso ao Judiciário, direito fundamental previsto pelo artigo quinto, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Por sua vez, a maioria daquela Suprema Corte considera um grande avanço a lei e não vê nenhuma ofensa à Carta Magna, pois as partes têm a faculdade de renunciar a seu direito de recorrer à Justiça, como bem ressalta o Ministro Carlos Veloso: “O inciso XXXV representa um direito à ação, e não um dever.”
Desta forma certamente foi dada confiança que faltava ao instituto da arbitragem, a exemplo do que ocorreu em outros países.
Definido o futuro da arbitragem no Brasil pelo julgamento acima comentado, o caminho do instituto ficou livre e, assim, passa-se então a abordá-lo juntamente com o correspondente reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras, em especial para a Convenção de Nova Iorque que foi aderida tardiamente pelo Brasil.
2 O BRASIL E A ARBITRAGEM INTERNACIONAL
2.1 A SUA UTILIZAÇÃO NO COMÉRCIO INTERNACIONAL
A arbitragem internacional é o meio extrajudicial (e não alternativo) de solução de controvérsia. Não é alternativo porque dentro do comercio internacional, a arbitragem é regra, a qual tem como exceção as cláusulas de eleição de foro estatal de jurisdição.
Com vistas a acompanhar o dinamismo do comércio internacional inclusive com a formação de blocos econômicos, a arbitragem assumiu a função de prover os meios jurídicos que assegurassem uma solução rápida, econômica, sigilosa e técnica para os conflitos de interesses que surgissem em decorrência dessas relações comerciais.
Como anteriormente salientado, o comércio internacional usualmente define a arbitragem como o meio para a solução de eventuais litígios que possam surgir durante a vigência da relação negocial não somente na área de importação e exportação, mas também em demais áreas de diferentes naturezas.
Através de dados obtidos pelas mais conhecidas Cortes de arbitragem no mundo, com especial destaque para a Corte Internacional de Arbitragem, em Paris, a London Court, em Londres e a Associação Americana de Arbitragem, o número de casos processados por estas instituições vem crescendo todos os anos, o que demonstra o seu devido reconhecimento.
Por este meio, as partes têm liberdade de escolher quem será o julgador da lide, o processo a ser adotado no julgamento, a regra de direito aplicável, o idioma usado no procedimento e o lugar onde a arbitragem terá seguimento e julgamento.
A tolerância quanto ao uso de regra de direito aplicável decorre justamente do fato do comércio internacional ter origens desde o fim da Idade Média e na Renascença[12], onde não se aplicava uma lei propriamente dita e sim julgados conforme os usos e costumes e a denominada lex mercatória[13].
2.2 ARBITRAGEM INTERNA E INTERNACIONAL
No que tange a separação da arbitragem interna da internacional, há diferentes posições doutrinárias quanto ao sistema monista usado pelo Brasil pela Lei n.º 9.307/96. Enquanto alguns países, dentre esses destaca-se a França, utilizam a Lei Modelo da UNCITRAL[14], publicada pela Comissão das Nações Unidas sobre o Direito Comercial Internacional para servir de inspirações às leis nacionais de diversos países, o Brasil adotou legislação própria sobre o instituto.
A Lei n.º 9.307/96 não faz qualquer divisão ou segregação entre a arbitragem interna da internacional. A única disposição a este respeito está prevista no parágrafo único do artigo 34 da Lei, no qual dispõe apenas que a arbitragem será internacional caso o laudo arbitral seja proferido fora do país.
Por um lado a doutrina entende que o modelo adotado pelo Brasil provoca a sujeição da arbitragem internacional às restrições que a tradição e o imobilismo jurídicos impõem naturalmente à arbitragem interna. Em outras palavras, os limites que a lei brasileira da arbitragem impõe em virtude na ordem jurídica nacional acabam por atingir o dinamismo da arbitragem internacional[15].
De outro vértice, o professor Carlos Augusto da Silveira LOBO defende a teoria adotada pela lei brasileira, pois, “pela nossa lei produziu o efeito benéfico de estender à arbitragem interna a liberalidade que geralmente se confere à arbitragem internacional”.[16]
Carlos Alberto CARMONA[17] destaca que a lei brasileira seguiu o mesmo entendimento da lei espanhola de arbitragem, assim como ao que aconselha a Convenção de Nova Iorque no sentido de buscar uma equiparação entre a decisão arbitral e as sentenças proferidas pelo Poder Judiciário.
Ao comercio internacional e, por conseqüência, para a arbitragem internacional, interessam as leis dos países em que uma das partes tiver sede e dos paises em que a sentença arbitral será reconhecida e executada, o que será mais adiante abordado no presente trabalho.
Alguns países com mais tradição em arbitragem internacional adotam a teoria dualista para definir a nacionalidade da arbitragem, a qual se fixa em dois aspectos, o geográfico e o econômico.
Pelo aspecto geográfico, para definir se a arbitragem é interna ou não, é preciso analisar as partes e o local da arbitragem.
Enquanto isto, o aspecto econômico deixa de considerar as partes e o local em que a arbitragem terá o seu trâmite, mas aprecia o caráter econômico envolvido na operação comercial.
Tome-se por exemplo duas empresas belgas que celebram um contrato de distribuição de um produto fabricado na Bélgica com a cláusula compromissória da arbitragem no local das sedes das empresas, devendo este produto ser entregue na França.
Segundo o critério econômico, a arbitragem para solução de eventual conflito de interesses terá caráter internacional, por mais que as empresas, o produto sejam belgas e ainda pela arbitragem ser processada e julgada na Bélgica, pois a contratação envolve um segundo país, no caso, a França.
Para a parte da doutrina que defende a teoria dualista, a arbitragem de âmbito internacional deveria ter um tratamento diferenciado sobre as arbitragens internas, eis que as relações comerciais entre pessoas de diferentes nacionalidades transcendem as normas internas de cada país, não podendo estar engessada sobre ordenamentos jurídicos por muitas vezes protecionistas.
De qualquer forma, não há maiores divergências que coloquem a arbitragem internacional em risco, pois, salvo exceções como a ordem pública nacional, a arbitragem não interna tem plena eficácia e reconhecimento no Brasil.
2.3 A ORDEM PÚBLICA NACIONAL
Conforme já anteriormente ressaltado, prevê o artigo 39, inciso II da lei brasileira de arbitragem que o laudo arbitral não será reconhecido caso a sentença seja contrária à ordem pública do país em que se pleiteia a homologação.
Atualmente, como a competência para homologação das sentenças arbitrais estrangeiras passou a ser do Superior Tribunal de Justiça por ocasião da Emenda Constitucional n.º 45/2004, este Tribunal reforçou a ofensa à ordem pública como causa de não homologação do laudo arbitral através do artigo 6.º da Resolução n.º 9/2005 de 04 de maio de 2005[18].
Jacob DOLINGER define a ordem pública da seguinte maneira: “Diríamos que o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído”[19].
Em que pese estar aqui tratando da arbitragem internacional, a ordem pública nacional é determinante para que o laudo arbitral seja homologado, caso contrário, haverá uma sentença inócua, ou melhor, um título sem o caráter executivo.
Entendo particularmente que nesta ocasião em que o laudo arbitral não for reconhecido, todo o procedimento, a instrução probatória e o próprio laudo arbitral, valerão simplesmente como indícios de prova numa eventual nova demanda, respeitados eventuais prazos prescricionais e decadenciais que possam existir em certos casos.
A lei se refere a ordem nacional pelo fato de no Brasil não haver diferença entre a ordem pública nacional e internacional.
Há, todavia, estudos reportando que a ordem pública já foi tratada de forma diferente no âmbito nacional e internacional no Brasil. Efetivamente o Código de Bustamante de 1928, promulgado em 1929 e ratificado pelo Brasil[20], empregou a distinção de forma expressa e extremamente detalhista. Continha o seu artigo 3.º uma divisão geral entre três categorias de ordem pública, a interna de aplicação eventualmente extraterritorial, internacional cuja aplicação se daria a um dado espaço territorial sujeitando todos os que nele ingressassem e, finalmente, a ordem pública privava, basicamente apoiada na autonomia da vontade das pessoas.
Esta diferenciação não é mais adotada no Brasil, eis que a sua aplicação não teve a esperada eficácia nos julgamentos.
Contudo, a doutrina ainda difere a ordem pública nacional da internacional apesar de no Brasil não existir a referida dicotomia, e ressalta que ambas podem estar num mesmo ordenamento jurídico interno determinado, estando a ordem pública internacional com maior maleabilidade para se assemelhar ao conceito de ordem pública internacional do ordenamento jurídico interno de outro país.
Importante não confundir a ordem pública como institutos diferentes e independentes entre si. A ordem pública nacional pode ser representada por um grande círculo que engloba um menor, representando a ordem pública internacional.
Além do mais, a ordem pública é indivisível como bem ressalta Ricardo Ramalho ALMEIDA, “A ordem pública é uma, homogênea, incindível e internamente consistentes e o conteúdo dos temas afetos à ordem pública internacional é um subconjunto do conteúdo dos temas afetos à ordem pública interna, não havendo diferenciação substancial entre o conteúdo do subconjunto e o conteúdo do que lhe corresponde no conjunto maior”[21].
Luiz Araújo Correa de BRITO[22] defende sua posição quanto a unicidade da ordem pública e como sendo sempre nacional, mas ressalta que pode haver duplicidade de efeitos de sua aplicação ou incidência.
Ainda quanto a unicidade da ordem pública, finaliza Amílcar de CASTRO:
A ordem social ou ordem pública é uma e indivisível, mas como pode ser agredida de dois modos, por ataques provenientes de situações diversas, é sempre defendida por dois modos. A terminologia empregada por Brocher deu lugar a supor-se haver duas espécies de ordem pública, quando isto é inconcebível. Diferença se encontra nos meios de defesa da ordem pública, não nesta em si mesma, que não pode deixar de ser uma só, sempre original, ímpar e indivisível.[23]
Assim, ressalvadas as discussões sobre a ordem pública dentro deste trabalho, certo é que a sua ofensa por laudos arbitrais estrangeiros é uma das principais causas de não reconhecimento e homologação pelo então Supremo Tribunal Federal, hoje pelo Superior Tribunal de Justiça.
Há, porém que ressaltar a conclusão de Jacob DOLINGER sobre a mal utilização da ordem pública como “abusivamente utilizada por aqueles que resistem à aplicação da lei estrangeira por não assimilar adequadamente a noção de comunidade jurídica internacional”.[24]
João Bosco LEE[25] reforça este fato no exemplo prático de que o STF, antes da lei n.º 9.307/96, recusava-se a reconhecer laudos arbitrais estrangeiros onde a citação da parte brasileira não fosse pela carta rogatória, único modo de citação permitido pelo nosso ordenamento jurídico.
Depois de várias críticas da doutrina internacional e do próprio Brasil, a lei n.º 9.307/96 encerrou com esta “válvula de escape” utilizada pelo então Supremo Tribunal Federal como motivo para não reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras. Mais precisamente, o parágrafo único do artigo 39 reconheceu que se estiver previsto na convenção de arbitragem ou na lei do país onde se realizou a arbitragem outra forma de citação que não seja a carta rogatória, não haverá ofensa a ordem pública nacional.
Como mais adiante será abordado, esta concessão da lei é uma vantagem, um ponto mais favorável em comparação com a Convenção de Nova Iorque, a qual não é prevista a redação do parágrafo único do artigo 39. A este ponto favorável, denomina-se princípio da eficácia máxima.
A Convenção de Nova Iorque, por sua vez, não deixou de se preocupar com a ordem pública dos países signatários, fez menção expressa de que o laudo arbitral poderá ser negado pelo país onde se pleiteia o seu reconhecimento caso haja ofensa a ordem pública interna.
Desta forma, o laudo arbitral estrangeiro que possa contribuir para criar anarquia ou grave comoção social, atentado à soberania[26] e demais causas contrárias a ordem pública não será homologado no Brasil. Corre-se riscos de, num litígio arbitral, um laudo brilhantemente elaborado não ser reconhecido no país em que se pleiteia a homologação e conseqüente execução.
Uma vez repassado o posicionamento da lei e doutrina brasileira sobre a arbitragem internacional, passa-se a abordar com maior destaque o tema objeto deste trabalho, qual seja, a homologação das sentenças arbitrais estrangeiras no Brasil.
3 PROTOCOLO DE GENEBRA DE 1923 E 1927
Firmado em 24.09.23 em Genebra, sob a coordenação da Liga da Sociedade das Nações, este Protocolo Relativo a Cláusulas de Arbitragem foi ratificado em 22.03.32 pelo Brasil através do Decreto n.º 21.187/32.
O protocolo estabelece a validade entre partes dos estados Contratantes do compromisso arbitral e da cláusula compromissória relacionados a contratos de natureza comercial que as mesmas tenham firmado.
Foi ratificado pelos seguintes países: Albânia, Alemanha, Áustria, Bélgica, Inglaterra, Irlanda do Norte, Terra Nova, Guiana Britânica, Honduras, Jamaica, Ilhas Turcas e Caíques, Ilhas Caimã, Ilhas do vento, granada, Saint-Lucie, Saint-Vicent, Gâmbia, Costa do Ouro, Togo, Quênia, Zamzibar, Rodésia do Norte, Ceilão, Maurício, Gilbratar, Malta, Ilhas Falkland, Iraque, Palestina, Transjordânia, Tanganica, Santa Helena, Uganda, Bahamas, Nova Zelândia, Dinamarca, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Itália, Japão, Taiwan, Karafuto, Luxemburgo, Mônaco, Noruega, Países Baixos (compreendendo as Índias Neolandesas, Suriname e Curaçao), Polônia, Portugal, Rumânia, Sião, Suécia, Suíça e Tchecoslováquia.
Importante aqui acrescentar a possibilidade dos países signatários em reservar a limitação da obrigação prevista no protocolo. José Maria Rossani GARCEZ enfatiza que “cada Estado Contratante a Convenção reservou a liberdade de limitar a obrigação, antes mencionada, aos contratos considerados comerciais pela sua legislação nacional. Esta reserva foi adotada pelo Brasil e por outros países, como Portugal”.[27]
Após o término da Segunda Guerra Mundial, o Comercio Internacional ficou aquecido e carente de regulamentação que acompanhasse o seu crescimento, eis que o protocolo de 1923 se demonstrava atrasado e ineficaz diante das necessidades.
Por este motivo, como será mais adiante abordado, a Convenção de Nova Iorque prevê que os países signatários da Convenção automaticamente estariam revogando os Protocolos de Genebra de 1923 e 1927.
Quanto a Convenção de Genebra Para Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, firmada em 26.09.27 nos idiomas inglês e francês, esta teve basicamente o mesmo papel que hoje tem a Convenção de Nova Iorque, trinta anos depois, qual seja: fazer valer nos territórios dos Estados que a ratificarem as sentenças arbitrais decorrentes das cláusulas compromissórias ou compromissos arbitrais referidos no protocolo de Genebra de 1923.
Lamentavelmente para a época, a Convenção não foi ratificada pelo Brasil, o que demonstrou um retrocesso do País perante a economia mundial. Pode-se destacar a seguir os países signatários da Convenção de Genebra de 1927: Áustria, Bélgica, Burma, Tchecoslováquia, Dinamarca, Alemanha, Finlândia, França, Grécia, Grã-Bretanha, Índia, Israel, Itália, Japão, Luxemburgo, Nova Zelândia, Holanda, Portugal, Rumania, Suécia, Suíça, Espanha e Iugoslávia.
Uma das principais características da convenção de 1927 foi a exigência do duplo exequatur, o qual consistia na necessidade de se homologar a sentença arbitral estrangeira primeiro no país em que foi proferida e, somente depois, poderia ser homologada no país em que fosse pleiteado o reconhecimento e execução da mesma.
Igualmente ao já comentado sobre o Protocolo de 1923, a Convenção de Genebra de 1927 passou a dar sinais de desgaste e retrocesso frente ao avançado comercio internacional pós segunda guerra mundial, motivo pelo qual a Convenção de Nova Iorque também a substituiu no tocante ao reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras.
4 A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE
4.1 FORMAÇÃO DO DOCUMENTO
A Convenção da Nações Unidas para o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras – Convenção de Nova Iorque, de 1958, foi aberta para assinatura dos Estados Membros em 10 de junho de 1958 em Nova York, Estados Unidos.
O processo de formação da Convenção teve início com a entrega da proposta pela Câmara de Comércio Internacional – única organização mundial de empresas com sede em Paris – à Organização das Nações Unidas em março de 1953. Esta proposta se dedicava a homologação das sentenças arbitrais estrangeiras em substituição aos Protocolos de Genebra de 1923 e 1927, os quais, como visto anteriormente, eram de época desatualizada a que o comércio internacional vivia com o fim das duas guerras mundiais.
Após a apresentação do projeto pela CCI, a ONU conferiu ao Comitê Econômico e Social das Nações Unidas a responsabilidade de analisar o documento e apresentar um contra projeto da Convenção, no qual, segundo Theophilo de Azeredo SANTOS, “recebeu detalhada crítica da CCI, que nomeou, em abril de 1954, comissão especial, que redigiu projeto, aperfeiçoado por vários governos, resultando na Convenção de Nova York, de 10 de junho de 1958, para o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras[28].”
A Convenção foi depositada na sede da ONU, tendo sido o seu texto redigido em chinês, inglês, francês, russo e espanhol.
Com dezesseis artigos, certamente a Convenção de Nova Iorque é mais importante das convenções internacionais multilaterais sobre o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, sendo assinada por todos os países com relevância internacional comercial.
Não faltaram elogios para a Convenção de Nova Iorque, dentre os quais destaca-se o de Luiz Gastão Paes de Barros LEÃES:
Resolvendo, por regras substanciais uniformes, um certo número de dificuldades provenientes, na prática, de tal ou qual lei nacional, endereçou o movimento desencadeado em Nova York, em prol do princípio da autonomia da vontade, dando cobertura jurídica aos organismos privados de arbitragem internacional e às suas regras particulares, na medida em que assim ensejavam a organização de arbitragem comercial supranacional.[29]
O autor português Dário Moura VICENTE disserta sobre a simplicidade do procedimento de reconhecimento da sentença arbitral internacional de acordo com a Convenção de Nova Iorque:
Esta visa simplificar o mais possível os requisitos do reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras. Assim, a parte que requerer o reconhecimento e a execução tem apenas, nos termos do art. IV, que juntar ao seu pedido o original ou uma cópia autenticada da sentença e da convenção de arbitragem, bem como, se for caso disso, a respectiva tradução.[30]
Em que pese os elogios tecidos à Convenção de Nova Iorque, como se verá adiante, o Brasil somente veio a aderir o documento até então ratificado por todos os países de relevância econômica no mundo em 2002, sem que uma justificativa plausível fosse apresentada.
4.2 ADESÃO DA CONVENÇÃO PELO BRASIL
Para muitos seria evidente concluir que o Brasil aderiu a Convenção no seu início, porém o governo brasileiro apenas a ratificou em 2002, muito depois de alguns países do próprio Mercosul, como a Argentina e o Uruguai.
No ordenamento jurídico brasileiro a convenção teve aprovação pelo Congresso através do Decreto Legislativo n.º 52/2002 e foi sancionada pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso através do Decreto n.º 4.311 de 23 de julho de 2002[31].
Pela ratificação da Convenção de Nova Iorque, deixaram de ter efeito as previsões do Protocolo de Genebra de 1923, sobre convenções arbitrais e as da convenção de Genebra, de 1927 (que não havia sido ratificado pelo Brasil), sobre a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, pois tais convenções “já não eram capazes de atender aos reclamos do comércio internacional.”[32]
4.3 CARACTERÍSTICAS DA CONVENÇÃO
Basicamente, a Convenção se aplica ao reconhecimento e execução por um Estado das sentenças arbitrais proferidas no território de outro Estado e resultantes de litígio entre pessoas físicas ou jurídicas.
Definir a convenção de arbitragem, determinar que as autoridades judiciárias dos países convenentes, mesmo diante de uma arbitragem celebrada sob as leis de outro país ou até mesmo pelos usos e costumes, se abstenham de dar prosseguimento a eventual processo judicial e, finalmente, determinar o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras pelas autoridades judiciárias competentes são os principais escopos da Convenção de Nova Iorque.
O artigo I da Convenção prevê que, no momento de assinatura ou adesão à Convenção qualquer Estado poderá declarar que somente aplicará a Convenção a sentenças proferidas por outro Estado signatário com base na reciprocidade e também que somente a aplicará em relação a litígios que versem sobre questões de direito, contratuais ou não, que sejam consideradas comerciais por sua legislação nacional.
Pelo artigo II, a Convenção assegura o efeito negativo da convenção de arbitragem, onde a autoridade judiciária do país que é proposta ação judicial onde haja expressa pacto de procedimento arbitral deverá remeter o litígio diretamente à arbitragem, desde que a pedido de uma das partes, sob pena de novação contratual. A este procedimento denomina-se efeito negativo da arbitragem, ou seja, tem o condão de excluir a competência da solução de litígio pelo Poder Judiciário, pois há expressa convenção de arbitragem.
Quanto ao efeito positivo, a Convenção de Nova Iorque dedica os seus artigos III à VI, os quais determinam respectivamente que:
- a)O país perante o qual a sentença arbitral for apresentada para execução deverá executá-la em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada, resguardando a igualdade da cobrança de custas e taxas judiciárias sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais internas (domésticas);
- b)A parte que solicitar o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira, deverá instruir a petição inicial (e aqui se fala petição inicial pelas razões que serão adiante tratadas) com a cópia autenticada da sentença arbitral e a convenção de arbitragem que deu origem ao procedimento, com a ressalva de tradução da sentença caso esta não tenha sido proferida no idioma do país em que se requer a homologação.
- c)O reconhecimento e a execução da sentença arbitral poderão ser recusados a requerimento da parte contra a qual se aplique, a qual arca com o ônus da prova de uma das hipóteses previstas no artigo V da Convenção além das disposições do Regimento Interno do STJ e do Código de Processo Civil, como adiante será comentado.
- d)Caso haja suspensão do pedido de homologação pela parte que invoca a existência de uma das causas previstas no artigo anterior, o Superior Tribunal de Justiça (caso do Brasil) poderá exigir que sejam apresentadas garantias de uma futura retomada do procedimento e conseqüente execução da sentença arbitral estrangeira.
Finalmente, o último artigo que trata de questões procedimentais referente ao reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras (artigo VII) dedica uma especial atenção ao denominado princípio da eficácia máxima.
Por tal princípio, se houver em vigência, no país em que se invoca o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira, uma lei ou tratado mais favorável ao reconhecimento ou à execução da sentença, estes deverão prevalecer sobre a Convenção de Nova Iorque. Este assunto será apreciado mais adiante.
Mesmo tendo sido publicada pela ONU em 1958, certamente a Convenção de Nova Iorque continua atual e completo hodiernamente e, assim, passa-se então a estudá-la em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro.
4.4 A CONVENÇÃO E A LEI BRASILEIRA DE ARBITRAGEM
As peculiaridades existentes na relação entre a Convenção de Nova Iorque e a Lei n.º 9.307/96 demonstram que o Brasil, apesar de não ter ratificado a Convenção quando da promulgação da Lei em 1996, já apresentava traços do documento da ONU.
Ao se verificar as semelhanças, pode-se perceber que a lei n.º 9.307/96 abordou em seu contexto os efeitos negativos e positivos da convenção arbitral (tema já abordado no item 5.3 deste trabalho), assim como as condições para o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, com destaque para o princípio da eficácia máxima.
As exigências previstas na Convenção são praticamente as mesmas abordadas pela lei, com exceção para o contido no artigo 35 da Lei, no qual parte da doutrina entende que com a ratificação da Convenção em 2002 pelo Brasil, o mencionado artigo foi revogado.
Este artigo 35 da Lei n.º 9.307/96 determina que a sentença arbitral estrangeira, para ser reconhecida e executada no Brasil, dependerá unicamente da homologação pelo Supremo Tribunal Federal – com a Emenda Constitucional n.º 45/2004 passou a ser o Superior Tribunal de Justiça o foro competente – sob pena de ineficácia da decisão.
Por sua vez, a Convenção de Nova Iorque não exige homologação para a execução da sentença arbitral interna e, como conseqüência, também não exige para a sentença arbitral estrangeira.
Contudo, Carlos Augusto da Silveira LOBO[33] teceu, ainda antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004, o seguinte comentário sobre o assunto:
Há dois argumentos definitivos, a nosso ver, a espancar esse entendimento: em primeiro lugar, a homologação de sentenças estrangeiras pelo Supremo Tribunal Federal, para que sejam reconhecidas ou executadas no Brasil, decorre da alínea “h”do artigo 102 da Constituição, sendo impossível negar a natureza de sentença à decisão dos árbitros em face do que dispõe o artigo 31 da lei n.º 9.307; em segundo lugar, porque a homologação é condição meramente procedimental, não configurando uma condição substancialmente mais onerosa.
Ainda sobre o tema, complementa Carlos Alberto CARMONA[34] sobre a errônea interpretação do artigo III da Convenção de Nova Iorque:
Alguns leram neste dispositivo o que nele não está escrito, ou seja, que o artigo em questão proibiria a exigência (legal, não constitucional!) de homologação da sentença arbitral proferida em outro país signatário da Convenção de Nova Iorque, já que o processo homologatório (perante o Supremo Tribunal Federal) caracterizaria onerosidade a que não estaria sujeita sentença arbitral interna brasileira. Creio, porém, que não é esta a correta interpretação da norma inserida no tratado. O próprio art. III ressalva que cada estado reconhecerá as sentenças e as executará de conformidade com as regras procedimentais vigentes em seu território.
Neste sentido, não pairam dúvidas acerca da necessidade de homologação da sentença arbitral estrangeira pelo órgão competente justamente por decorrer de expressa determinação constitucional e legal para que o laudo seja reconhecido e exeqüível.
Para concluir o tema quanto a ligação entre a Convenção e a Lei Brasileira de Arbitragem, é de grande importância tecer comentário sobre o princípio da eficácia máxima, previsto no artigo VII da Convenção de Nova Iorque.
Estipula o artigo VII.1 da Convenção de Nova Iorque o que segue:
As disposições da presente Convenção não afetarão a validade de acordos multilaterais ou bilaterais relativos ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais celebrados pelos Estados signatários nem privarão qualquer parte interessada de qualquer direito que ela possa ter de valer-se de uma sentença arbitral da maneira e na medida permitidas pela lei ou pelos tratados do país em que a sentença é invocada.
Diante desta disposição, previu a Convenção de Nova Iorque que, havendo lei ou tratado no país em que se pleiteia o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira com normas mais favoráveis do que a própria Convenção, aquelas prevalecerão sobre esta, mas apenas sobre as normas mais favoráveis, pois o País aderente da Convenção revogou automaticamente as disposições contrárias ao tratado internacional da ONU.
Mais detalhadamente, no caso do Brasil, a Lei de Arbitragem praticamente copiou para os seus artigos 38 e 39 as disposições contidas no artigo V.1 2 V. 2 da Convenção de Nova Iorque no que diz respeito ao indeferimento (não homologação) do reconhecimento da sentença arbitral estrangeira.
Os casos descritos no artigo 38 da Lei impõem taxativamente os campos de defesa que a parte requerida poderá apresentar durante o processo de homologação da sentença arbitral estrangeira, enquanto que o artigo 39 estabelece questões processuais que poderão ser conhecidas pelo Tribunal de ofício, após oitiva do representante do Ministério Público.
Ocorre, contudo, que pelo princípio da eficácia máxima, em que pese ter havido “cópia” da Convenção de Nova Iorque sobre este tema, a Lei Brasileira de Arbitragem apresenta um ponto favorável em relação à Convenção. Esta se falando do parágrafo único do artigo 39 da Lei n.º 9.307/96.
Este dispositivo expressa que a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção da arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, não é uma ofensa à ordem pública nacional. Sobre este aspecto a Convenção de Nova Iorque silenciou.
Praticamente, caso haja um pedido de reconhecimento da sentença arbitral estrangeira no Brasil, o parágrafo único do artigo 39 da Lei prevalecerá sobre a Convenção de Nova Iorque.
5 HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA NO BRASIL
5.1 HISTÓRIA DA HOMOLOGAÇÃO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS NO BRASIL
Certamente este é um tema que gerou grandes discussões em nível acadêmico, pois, como é sabido, para que a sentença arbitral estrangeira produza os efeitos pretendidos no território brasileiro, deve passar pelo procedimento de aprovação do Estado para que receba a equiparação com as sentenças proferidas pelos órgãos judiciários do país. A este procedimento denomina-se homologação da sentença arbitral estrangeira.
No Brasil o procedimento de homologação ocorre de forma centralizada, sendo antes competência do Supremo Tribunal Federal até 2004. Após, o Superior Tribunal de Justiça ficou encarregado de homologar as sentenças estrangeiras pela inclusão da alínea “i” ao inciso I do artigo 105 da CF/88, como será abordado mais adiante.
Por sua vez, outros países não centralizam o procedimento de homologação das sentenças arbitrais estrangeiras, como explica João Bosco LEE:
Segundo o direito argentino, paraguaio e uruguaio, a determinação da autoridade competente para conhecer do reconhecimento e da execução das sentenças arbitrais estrangeiras depende da natureza da demanda (parágrafo 1.º). O direito brasileiro, em contrapartida, determina que toda demanda de reconhecimento e de execução da sentença arbitral estrangeira deve ser levada diante da Suprema Corte (parágrafo 2.º).[35]
No Brasil, antes do advento da lei brasileira de arbitragem de 1996, haviam discussões quanto a competência do STF para reconhecer as sentenças arbitrais estrangeiras, eis que havia dúvida quanto a disposição da Constituição Federal, a qual tratava do reconhecimento das sentenças estrangeiras, e não também das sentenças arbitrais proferidas fora do Brasil.
Por sua vez, a lei n.º 9.307/96, mais precisamente o seu artigo 35, equiparou as sentenças arbitrais proferidas no Brasil às decisões do Poder Judiciário e, por conseguinte, as sentenças arbitrais estrangeiras igualmente foram equiparadas às sentenças estatais estrangeiras.
Cumpre relembrar que no processo SE 5206 que tramitou no Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade da Lei n.º 9.307/96 foi declarada pela maioria dos Ministros da Corte Suprema, razão pela qual afastou a discussão sobre a competência do tribunal para homologação das sentenças arbitrais estrangeiras.
Finalmente, com a ratificação pelo Brasil da Convenção de Nova Iorque em 2002, cogitou-se a desnecessidade de homologação das sentenças arbitrais estrangeiras oriundas dos países que também assinaram a convenção, seja com cláusula de reciprocidade ou sem qualquer reserva.
Ocorre, contudo, que apesar da Convenção de Nova Iorque não dispor sobre a necessidade de homologação, as sentenças arbitrais foram equiparadas às sentenças proferidas pelos tribunais e, assim sendo, uma sentença arbitral estrangeira deve obedecer a previsão constitucional no tocante ao reconhecimento das sentenças estrangeiras.
Derradeiramente, como será adiante tratado, o tribunal competente para reconhecer e executar os laudos arbitrais internacionais passou a ser o Superior Tribunal de Justiça.
5.2 COMPETÊNCIA PARA HOMOLOGAÇÃO
A partir da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que incluiu a alínea “i”, ao inciso I do artigo 105 da Constituição, revogando, por conseqüência o artigo 102, I, alínea “h” também da Constituição Federal, passou o Superior Tribunal de Justiça a ser o órgão competente para o julgamento de ação de homologação de sentença arbitral estrangeira, tarefa esta que, antes da Emenda 45, era do Supremo Tribunal Federal.
Tida como mera distribuição racional do trabalho no ordenamento jurídico, a alteração da competência ao STJ agradou grande parte da doutrina.
Para tanto, não foi alterado o rigor imposto pelo Poder Judiciário brasileiro no cumprimento da homologação das sentenças estrangeiras, dentre as quais destacam-se neste trabalho as sentenças arbitrais proferidas fora do território brasileiro.
Com a alteração de competência, o Superior Tribunal de Justiça editou através do Ministro Edson Vidigal a Resolução n.º 9 de 4 de maio de 2005, na qual estipula em seu art. 1º sobre a criação das classes processuais de homologação de sentença estrangeira e de cartas rogatórias no rol dos feitos submetidos ao STJ.
Coube a esta resolução observar as regras dispostas em caráter excepcional, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias, sendo que passados três anos de vigência da Resolução, ainda não houve o devido acréscimo no Regimento Interno do Tribunal.
No parágrafo único deste mesmo artigo, ficou sobrestado o pagamento de custas processuais nos casos de homologação que deram entrada no Tribunal após a publicação da EC n. 45/2004, até deliberação posterior. Essa medida visa atender à disposição contida no art. 112, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, que dispensa o pagamento de taxas nos processos de sua competência originária.
Segundo o art. 2º da Resolução n. 9/2005, a tarefa de homologar as sentenças arbitrais estrangeiras é do Presidente do STJ.
Pelo artigo 3º, a homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada ou remetida por carta rogatória, faculdade atribuída pelo art. 19 do Protoloco de Las Leñas. A petição inicial deverá conter as indicações constantes do art. 282 do CPC, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira, além de outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados. Neste aspecto, a Resolução atendeu à disposição expressa da lei n.º 9.307/96.
O artigo 4º lembra que a sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo STJ ou por seu Presidente. Seu §1º abre a possibilidade para que provimentos não-judiciais igualmente sejam homologados, desde que pela lei brasileira, tenham natureza de sentença. Por sua vez, o §2º destaca a possibilidade para que sentença estrangeira possa ser homologada parcialmente. Finalmente, ainda no artigo 4.º, o §3º admite tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentença estrangeira.
A homologação do laudo arbitral proferido fora do Brasil ainda depende do preenchimento de certos requisitos previstos no artigo 5º da Resolução,quais sejam: I – haver sido proferida por autoridade competente; II – terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III – ter transitado em julgado; e IV – estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.
Conforme já salientado em capítulo específico, o artigo 6º acrescenta que não será homologada sentença estrangeira que ofenda a soberania ou a ordem pública.
Já o artigo 8º garante que a parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação formulado. A defesa, pelo artigo 9º, somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos da Resolução n. 9/2005. Na hipótese de contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo. Na hipótese de revel ou incapaz o requerido, será nomeado curador especial pessoalmente notificado dos atos procedimentais.
O Ministério Público, segundo o artigo 10, terá vista dos autos pelo prazo de 10 (dez) dias, podendo impugná-las.
Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira é garantido, pelo artigo 11, o cabimento de agravo regimental, ressalvadas as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, destinados ao esclarecimento de obscuridade ou contradição, ou, ainda, ao suprimento de lacuna na decisão.
Insta destacar que após a transferência para o STJ da competência para reconhecer sentenças arbitrais estrangeiras, criou-se a possibilidade de reapreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário sempre que houver violação de norma constitucional ou declaração de inconstitucionalidade de um tratado ou lei federal, como frisa o art. 102, III da Constituição Federal e desde que presentes os requisitos para recorrer, especialmente quanto a repercussão geral.
Finalmente, o artigo 12 determina que a sentença estrangeira homologada seja executada por carta de sentença no Juízo Federal competente.
5.3 REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO
O procedimento deve ser simples e sem maiores complicações, como afirma Luiz Guilherme MARINONI:
A parte interessada na homologação de sentença arbitral estrangeira deverá solicitá-la ao Superior Tribunal de Justiça em petição escrita, que deve observar os requisitos essenciais de qualquer petição inicial (art. 282 do CPC), a ser instruída com o original da sentença arbitral estrangeira devidamente traduzida (ou cópia certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e também guarnecida por sua tradução oficial), bem como com o original da convenção de arbitragem havida ou seu equivalente (ou ainda cópia destes elementos, também devidamente certificados e acompanhados de tradução oficial).[36]
Diante deste requerimento ao STJ, a parte contra a qual se está requerendo a homologação da sentença arbitral estrangeira poderá argüir as exceções previstas tanto no artigo v.2 da Convenção de Nova Iorque como também no artigo 38 da Lei n.º 9.307/96.
Como visto, há necessidade de ser requerida pela parte em petição cujos requisitos previstos no artigo 282, do Código de Processo Civil devem ser preenchidos, além de carrear o original da sentença arbitral ou cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial, bem como o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada e acompanhada de tradução oficial.
Ressalvada a transferência da competência ao STJ, esclarece Carlos Alberto CARMONA sobre os requisitos da petição inicial:
Quanto aos requisitos da petição inicial, o autor deverá endereçá-la ao Presidente do Supremo Tribunal Federal (que processará inicialmente o pedido de homologação e, em caso de inexistência de impugnação, proferia decisão) declinando a qualificação tão completa quanto possível das partes. Informará o autor que já sentença estrangeira e que deverá produzir efeitos no Brasil (causa de pedir) e que tal decisão é qualificada como laudo arbitral (qualificação jurídica do fato), versando o pedido exclusivamente sobre a homologação (ou seja, oficialização) do laudo. O requerente atribuirá valor à causa, utilizando as regras dos arts. 259 a 261 do Estatuto de Processo, indicará as provas que eventualmente pretenda produzir e requererá a citação do réu.[37]
Constatado o não preenchimento dos requisitos formais acima destacados, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, sempre que possível, determinará que o autor emende a petição inicial sob pena de indeferimento, exatamente nos mesmos moldes dos processos de conhecimento do Código de Processo Civil brasileiro.
Preenchidos estes requisitos, a parte contrária será citada para no prazo de 15 (quinze) dias contestar o pedido inicial formulado, ocasião em que deverá apresentar, querendo, algumas das questões previstas nos artigos 38 e 39 da Lei Brasileira de Arbitragem e, ainda, na Convenção de Nova Iorque. Caso os argumentos da parte Requerida não sejam pertinentes as exceções legais, o pedido será remetido ao Ministério Público e, posteriormente, homologado caso preenchidos também os requisitos em que a autoridade judiciária poderá argüir de ofício.
Sobre o objeto do pedido de homologação é interessante comentar que não haverá discussão sobre o mérito da demanda arbitral, pois todos os pontos controvertidos já passaram pela devida instrução (ampla defesa) e atendeu ao contraditório, como bem entende Haroldo VALLADÃO em artigo citado por José Carlos de MAGALHÃES e Luiz Olavo BAPTISTA que o processo homologatório de decisão estrangeira “é rápido com o exame puramente formal de sentença, sem qualquer revisão de fundo”[38] .
O Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou neste sentido ao afirmar que “o rol de argumentos dedutíveis na contestação ao pedido de homologação é taxativo. Por isso, é defeso discutir-se, no processo de homologação, a relação de direito material subjacente à sentença estrangeira”.[39]
5.4 CAUSAS DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO
Ultrapassada a fase do pedido de homologação com a conseqüente citação da parte requerida, esta poderá fornecer informações ao Tribunal omitidas pela parte autora que dão ensejo ao indeferimento do pedido de homologação.
Deve, para tanto, provar a ocorrência dos seguintes fatos: a) que as partes na convenção de arbitragem era incapazes; b) que a convenção de arbitragem não era válida de acordo com a legislação do país onde a sentença foi proferida ou à lei submetida à arbitragem; c) que a parte contra a qual a sentença se aplique não foi validamente notificada da designação do árbitro ou do procedimento arbitral, ou tenha sido impossibilitada, de outra forma, de apresentar sua versão do caso (ampla defesa); d) que a sentença foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, ou alheia às previsões da cláusula compromissória ou do compromisso, ou ainda, que ultrapasse seus termos não é possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem e, conseqüentemente, impede o prosseguimento; e) que a constituição do tribunal ou do procedimento arbitral não está conforme a vontade das partes ou, na falta desta vontade, à lei do país onde tiver lugar a arbitragem e, f) que a sentença não se tornou ainda obrigatória para as partes, ou foi anulada ou suspensa por uma autoridade competente do país ou segundo a lei do país em que foi proferida.
Estas alegações da parte requerida estão previstas tanto na lei brasileira de arbitragem como na Convenção de Nova Iorque, anterior à Lei mas ratificada apenas em 2002.
5.4.1 Da Incapacidade das Partes
A incapacidade das partes na época em que a convenção (cláusula compromissória ou compromisso arbitral) foi celebrada está diretamente relacionada à capacidade processual das partes e é analisada quanto a possibilidade da mesma agir por si mesma no exercício dos seus direitos.
No direito internacional são adotados vários sistemas referentes à capacidade das partes, como bem destaca Carlos Alberto CARMONA:
Vários são os sistemas adotados em direito internacional privado a respeito da capacidade: o do direito local (segundo o qual o juiz qualificará os litigantes apenas pelo ius fori, ou seja, de conformidade com o ordenamento jurídico do próprio juiz), o do ius actus (será observado o direito do lugar onde o ato for realizado), o do ius causae (para a aferição da capacidade será empregado o mesmo direito que regerá o negócio jurídico), o do direito nacional (será observado, na aferição da capacidade, o direito do Estado a que a pessoa esteja ligada por laços de nacionalidade) e o do ius domicilii (a capacidade será medida segundo os critérios da lei do lugar em que a pessoa estiver domiciliada).[40]
Em contrapartida, a Lei de Introdução ao Código Civil em seu artigo 16 prevê que o magistrado brasileiro somente utilizará o direito substancial quando tiver que aplicar a lei estrangeira. Em outras palavras, três critérios são utilizados para determinar a capacidade das partes. O primeiro diz respeito sobre a “lei aplicável”, que será determinante para detectar a capacidade das partes. Por sua vez, o segundo critério diz respeito à lei escolhida pelas partes que qualificará ou não as mesmas como capazes. Já o terceiro critério somente será aplicado caso não exista uma lei avençada pelas partes e determina que as suas capacidades serão verificadas de acordo com os critérios da lei do lugar onde a sentença arbitral for proferida.
Podemos concluir que a capacidade das partes não apresenta posição pacífica, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça a árdua tarefa de identificar o meio correto para definir se as partes eram capazes no momento da celebração da convenção de arbitragem, sendo esta escolha determinante para o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira.
5.4.2 Da Invalidade da Convenção de Arbitragem
O compromisso arbitral e a cláusula compromissória são as únicas formas pelas quais as partes externam a vontade de submeter o litígio ou antes desse à arbitragem.
Um compromisso ou uma cláusula arbitral nula é umas das causas em que a parte requerida pode suscitar quando do pedido da homologação de sentença arbitral estrangeira. Por isso, elaborar uma cláusula ou compromisso com a observância das formalidades legais tanto das leis que as partes escolherem como também da lei onde a arbitragem terá o seu prosseguimento e a sentença será proferida.
O advogado cauteloso com os interesses do seu cliente certamente antes de redigir uma cláusula compromissória ou um compromisso arbitral deverá observar as leis dos locais em que as partes concordaram em submeter o litígio. É de extrema importância saber se pela lei escolhida a arbitragem é aceita e em quais termos esta se aplica.
Tome-se por exemplo duas partes contratantes, uma brasileira e outra italiana, em que existe a cláusula compromissória de arbitragem com aplicação de legislação de outro país que não admita a arbitragem. Teoricamente a cláusula arbitral é nula e, na prática, qualquer sentença advindo deste litígio não será homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
5.4.3 Da Inexistência de Notificação e o Cerceamento de Defesa
Toda arbitragem é iniciada pelo requerimento junto à Corte previamente designada em cláusula compromissória ou através da submissão ao árbitro também já escolhido antes da divergência. No compromisso arbitral ambas as partes invocam a arbitragem para a solução do litígio enfrentado.
Pois bem, no primeiro caso, ou seja, quando há cláusula compromissória, a parte que requer a arbitragem deve necessariamente atender ao regulamento da Corte escolhida ou requerer ao árbitro que a outra parte seja notificada para se defender.
Na arbitragem institucional, ou seja, aquela em que a administração dos procedimentos é realizada por uma câmara de arbitragem, na qual destacam-se a CCI, AAA, London Court, no Brasil a Camarb, Câmara de Arbitragem Brasil – Canadá e a Arbitrac, as partes declaram-se cientes e sujeitas ao regulamento interno das instituições. Nos regulamentos há previsão expressa quanto a notificação da outra parte para que informe se aceita o pedido formulado e, ainda, se pretende apresentar reconvenção às pretensões da parte autora.
Note-se que de acordo com a Lei Brasileira de Arbitragem e a Convenção de Nova Iorque a falta de notificação da outra parte para atuar na arbitragem e praticar os atos que lhe compete como nomeação de árbitro, apresentação de defesa e outros, dá ensejo a não homologação da sentença arbitral estrangeira.
Igualmente, o cerceamento de defesa também impede a homologação do laudo. Sobre o direito de defesa Carlos Alberto CARMONA[41] afirma que o Tribunal onde se pleiteia a homologação deverá avaliar se os atos processuais foram regularmente informados às partes de acordo com o que foi convencionado na arbitragem, não se exige que as regras da lei local tenham sido cumpridas.
No caso, não há necessidade de as partes serem comunicadas dos atos do Tribunal Arbitral da forma exigida pela lei brasileira, ou seja, admite-se a forma de comunicação pactuada pelas partes perante os árbitros (por exemplo: e-mails).
O grande problema verificado nesta situação é que a parte requerida no processo de homologação da sentença arbitral estrangeira arca com o ônus da prova. E, neste caso, denomina-se a prova negativa, onde a parte deve demonstrar que não foi notificada do procedimento ou dos atos para apresentar sua defesa. A dúvida paira no sentido de que é impossível provar algo que não existe.
Por este motivo, caso o réu alegue não ter sido notificado, passará então a ser do autor o ônus de provar que efetivamente notificou a outra parte nos termos da convenção arbitral, ressalvadas as hipóteses de má-fé.
5.4.4 Sentença Proferida Fora dos Limites da Convenção
Inicialmente já deixa-se claro que, segundo a lei, a sentença que tenha extrapolado os limites da convenção somente não será homologada caso haja impossibilidade de se separar a parte excedente do que foi convencionado na arbitragem.
Na hipótese de existir a possibilidade de desagregar da sentença arbitral a parte não convencionada, a autoridade judiciária poderá homologar a sentença, caso preenchidos os demais requisitos, tão somente quanto a parte sobre a qual previu a cláusula convencional.
Por outro lado, caso tal dissociação não seja possível, a homologação da sentença arbitral estrangeira será obstada e, como conseqüência, não haverá o reconhecimento, muito menos o caráter executório da sentença.
A estes casos denomina-se sentença extra petitta e ultra petita. A primeira diz respeito a decisão proferida em que é concedido à parte vencedora mais do que foi requerido. Por sua vez, a sentença ultra petita é aquela em que condena a parte em quantidade superior ao pedido pela requerente.
Ambas decisões encontram vedação no Código de Processo Civil nos artigos 128 e 460, sendo que tais impedimentos encontram amparo tanto na Lei n.º 9.307/96 como na Convenção de Nova Iorque de modo a evitar que a parte que pleiteia a homologação seja beneficiada de uma sentença proferida além dos limites do pedido inicial.
Certamente a parte excedente não poderia ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça também com referência ao inciso III do artigo 38 da Lei n.º 9.307/96, eis que não foi oportunizado à parte contrária o direito do contraditório e ampla defesa no tocante ao excesso.
5.4.5 Instituição da Arbitragem em Desacordo com a Convenção Arbitral
Outro aspecto que poderá ser alegado e comprovado pela parte requerida no processo de homologação da sentença arbitral estrangeira diz respeito ao não atendimento pela arbitragem à convenção arbitral previamente pactuada.
Desta forma, cabe em defesa demonstrar que: (i) o tribunal arbitral não foi constituído pela forma acertada; (ii) que o número de árbitros não corresponde ao que fora convencionado, ou ainda; (iii) que a qualificação do árbitro não foi devidamente preenchida como as partes, anteriormente a instituição da arbitragem, acordaram.
Interessante acrescentar que esta modalidade de defesa da parte requerida está diretamente relacionada ao atendimento da lei de arbitragem, mais precisamente no artigo 19, no qual prevê que a arbitragem considera-se constituída quando aceita a nomeação pelo árbitro ou árbitros (no caso de julgamento colegiado), bem com o expressamente condiciona qualquer explicitação de uma questão disposta na convenção arbitral, esta deverá ser elaborada em conjunto com as partes, sob pena de estar em desacordo com o que fora pactuado anteriormente.
Isto colocado, conclui-se que qualquer mudança na convenção arbitral ensejará a recusa pelo Superior Tribunal de Justiça na homologação da sentença arbitral estrangeira. Particularmente entendo que se tal alteração não afetar o direito de defesa e contraditório da outra parte, bem como inexistindo outros vícios que atingissem o mérito da questão, o reconhecimento da sentença poderia ser processado.
Contudo, por fazer parte do rol taxativo e limitativo do artigo 38 da Lei n.º 9.307/96, necessariamente o Superior Tribunal de Justiça irá negar o pedido de homologação.
5.4.6 Sentença Ainda Não Obrigatória, Anulada ou Suspensa
No fim do rol trazido pelo artigo 38 da Lei n.º 9.307/96, a última causa passível de alegação pela parte contra a qual se pretende homologar a sentença arbitral estrangeira se refere ao impedimento do próprio laudo arbitral em produzir os seus efeitos, seja por não ser obrigatória, por ter sido anulada ou estar suspensa.
A sentença ainda não obrigatória não quer dizer o mesmo que sentença sem exeqüibilidade. Carlos Alberto CARMONA explica esta intenção quanto a não obrigatoriedade da sentença arbitral:
O que se quis, em verdade, foi evitar a possibilidade de homologar laudos ainda não definitivos, que poderão ser impugnados no âmbito do próprio procedimento arbitral. Obrigatório, portanto, tem o sentido de vinculante, não se podendo tirar do argumento legal a obrigatoriedade de aguardar a homologação do laudo no país de origem (quando isso for condição para que a sentença arbitral adquira a eficácia de sentença estatal ou para que possa ser executada.[42]
Com relação a sentença anulada, é dever da parte requerida comprovar perante o Superior Tribunal de Justiça que o laudo arbitral foi anulado pela autoridade judiciária competente pelo fato de restar comprovado uma das causas previstas no artigo 32 da Lei Brasileira de Arbitragem. A comprovação da anulação de sentença arbitral estrangeira deverá ocorrer com a juntada de sentença estatal devidamente transitada em julgado.
Por conseqüência, se a sentença arbitral não foi anulada, esta pode estar com sua eficácia suspensa por ocasião de uma medida liminar ou por antecipação de tutela concedida no país de origem onde se discute a validade do laudo arbitral.
Assim, caso o réu apresente a comprovação de qualquer das modalidades acima tratadas, o pedido de homologação será denegado pelo tribunal competente.
Sobre o rol taxativo e limitativo do artigo 38 da lei, a parte requerida somente terá sucesso na sua causa, vale dizer, impedir a homologação da sentença arbitral estrangeira, caso arque com o ônus da prova, sob pena de prosseguimento do processo de homologação com a análise pelo Tribunal sobre a existência ou não das causas previstas no artigo 39 da lei, matérias estas, como visto anteriormente, que serão declaradas de ofício.
Cumpre, por fim, ressaltar que caso os vícios formais apresentados ou constatados durante o procedimento de homologação da sentença arbitral estrangeira sejam sanados, poderá a parte requerente renovar o seu pedido perante o Superior Tribunal de Justiça. Esta é a disposição expressa do artigo 40 da Lei n.º 9.307/96.
5.5 O ÊXITO NA HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA
Finalmente, após o devido procedimento de homologação ter sido realizado perante a autoridade judiciária competente com o êxito do pedido formulado, vale dizer, ultrapassadas todas as barreiras impeditivas de homologação previstas na lei, a sentença arbitral estrangeira recebe o status de título executivo judicial.
Ocorre que com a reforma do Código de Processo Civil, o livro do estatuto referente a execução de sentença foi incorporado ao processo de conhecimento, e consequentemente, as sentenças arbitrais também tiveram o seu rito processual de execução alterado.
Esta aqui se falando da lei n.º 11.232 de 22 de dezembro de 2005, na qual, revogou os artigos 602 à 611 do Código de Processo Civil e acrescentou, por sua vez, os artigos 475 – A até o artigo 475 – R no mesmo código.
Assim, prevê o artigo 475 – N, inciso IV do estatuto processual que a sentença arbitral é título executivo judicial e, como tal, obedecerá o mesmo rito para cumprimento das decisões judiciais.
Em síntese, a parte ré não é mais citada pessoalmente para pagamento da dívida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas sob pena de penhora. Pela lei recente, o devedor deverá pagar o débito no prazo de 15 (quinze) dias de forma espontânea sob pena de acréscimo de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da dívida.
A lei que alterou o Código de Processo Civil certamente deu novo rumo ao cumprimento das decisões judiciais e também arbitrais, pois evita-se o início de um novo processo onde os devedores podiam se utilizar da própria lei para obstar a satisfação do crédito pela parte requerente.
Por fim, dispõe expressamente o artigo 109, inciso X da Constituição Federal que compete aos juizes federais processar e julgar a execução da sentença estrangeira (e aqui equipara-se a sentença arbitral estrangeira homologada pelo STJ).
Assim, por disposição constitucional, em que pese existir a possibilidade das partes terem sede ou escritório no Brasil, a sentença arbitral estrangeira (excluída, portanto a sentença arbitral interna) deverá ser processada perante a Justiça Federal, único foro competente para realizar os atos processuais visando a execução do laudo arbitral.
CONCLUSÕES
Diante da exposição feita durante este trabalho, é possível concluir o que segue:
- 1.A arbitragem internacional é hoje o meio mais utilizado para a solução de litígios oriundos dos contratos internacionais e, assim sendo, dispõe de um verdadeiro aparato transnacional formado por convenções internacionais, leis internas, regulamentos, usos e costumes, instituições sólidas e com reconhecimento inquestionável, comunidade de árbitros e advogados devidamente capacitados para lidar com este meio extrajudicial de solução de litígio, jurisprudência vasta, bibliografia invejável e discussões acadêmicas de elevado nível.
- 2.Com o crescimento da economia mundial, o Brasil passou a estreitar relações comerciais com empresas estrangeiras, as quais já detinham experiência com a arbitragem.
- 3.Por este motivo, passou a doutrina internacional e a brasileira a cobrar do governo brasileiro uma atitude pró-ativa no sentido de fortalecer o instituto da arbitragem interna e internacional, pois até 1996 este meio de solução de controvérsias caminhava a passos lentos para a evolução. Até então os Códigos Civil e de Processo Civil trataram a arbitragem sem a devida importância fazendo indevido uso da arbitragem quando a admitia através do compromisso arbitral.
- 4.No país, a arbitragem passou a evoluir já em 1992 com ajuda do governo brasileiro. Porém, somente em 1996 é que a lei n.º 9.307/96 de arbitragem foi sancionada pelo Presidente da República.
- 5.Neste novo rumo da arbitragem, a lei brasileira praticamente consolidou os estudos realizados pela doutrina internacional e nacional, sendo objeto de elogios por parte desta comunidade que há tempos suplicavasua regulamentação.
- 6.A discussão em torno da constitucionalidade da lei foi encerrada com o julgamento da Sentença Estrangeira n.º 5206 pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, por maioria de votos, entendeu que a lei não fere a constituição federal nem afasta o direito fundamental da tutela do estado.
- 7.Superada esta questão, a arbitragem passou a ser amplamente utilizada no Brasil e fora dele por pessoas brasileiras, fato este que impulsionou a criação e o aperfeiçoamento das instituições privadas brasileiras que gerem os procedimentos arbitrais.
- 8.Anos antes da vigência da lei n.º 9.307/96, em 10 de junho de 1958 fora aprovada na Organização das Nações Unidas a proposta de convenção apresentada pela Câmara do Comércio Internacional a fim de substituir as Convenções de Genebra de 1923 e 1927 sobre o compromisso arbitral e o reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras.
- 9.Esta proposta foi amplamente aceita pelos países, dentre os quais alguns fizeram a reserva de reciprocidade para o reconhecimento das sentenças arbitrais proferidas em outro país. Outros simplesmente aderiram.
- 10.Tardiamente, e sem explicação, a Convenção de Nova Iorque somente foi ratificada pelo Brasil em 2002 através do Decreto Legislativo n.º 52/2002 e pelo Decreto n.º 4.311 de 23 de julho de 2002, sendo o último país de relevância econômica a reconhecer esta convenção.
- 11.Contudo, mesmo antes da ratificação pelo Brasil, a lei brasileira de arbitragem já apresentava as semelhanças com a Convenção de Nova Iorque no tocante ao reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras, com especial destaque para um ponto favorável sobre a Convenção que é a flexibilização de ofensa a ordem pública no que diz respeito a modalidade de citação da parte.
- 12.A este ponto favorável a doutrina denomina princípio da eficácia máxima, que está previsto no artigo V.2 da Convenção de Nova Iorque.
- 13.Desde a publicação da lei n.º 9.307/96 a arbitragem vem sendo adotada pelos brasileiros, os quais reconhecem os benefícios da sua utilização em face a demanda perante a autoridade estatal.
- 14.A sentença arbitral no Brasil é classificada como interna ou internacional de acordo com o local em que ela foi proferida. Se fora do país, é internacional.
- 15.Por esta razão, prevê a Constituição Federal e a Lei que a sentença estrangeira, dentre a qual se insere a sentença arbitral proferida fora do Brasil, deverá necessariamente ser homologada para que tenha o seu regular reconhecimento e execução dentro do país.
- 16.Pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, a competência para homologar a sentença estrangeira que era do Supremo Tribunal Federal passou a ser do Superior Tribunal de Justiça pela inclusão do alínea “ï” ao inciso I do artigo 105 da Constituição Federal.
- 17.Em razão desta alteração de competência, o STJ publicou a resolução n.º 9/2005 que trata sobre o procedimento de homologação dentro daquele tribunal.
- 18.O pedido de homologação realizado pela parte requerente deverá obedecer aos requisitos da petição inicial, além de carrear o original ou cópia autenticada da convenção arbitral e da sentença proferida.
- 19.Sobre o pedido, a parte contrária será citada para apresentar defesa, na qual somente poderá alegar as causas taxativamente descritas no artigo 38 da lei n.º 9.307/96, além de ter que suportar o ônus da prova para requerer a denegação do pedido da autora.
- 20.Ademais, o artigo 39, também da lei de arbitragem, prevê as hipóteses de negativa de homologação sobre as matérias que devem ser reconhecidas de ofício, especificamente quando pela lei brasileira o objeto não é suscetível de ser resolvido pela arbitragem, e quando a decisão ofende a ordem pública nacional.
- 21.Uma vez constatados os vícios que motivam a denegação do pedido, poderá a parte requerente saná-los na medida do possível para propor a homologação novamente.
- 22.Caso a sentença seja homologada, esta recebe o status de título executivo judicial que é previsto pelo Código de Processo Civil.
- 23.Contudo, pela reforma recente pela Lei n.º 11.232/2005, a execução do título não se faz mais do modo antigo, mas sim através do denominado cumprimento de sentença, cujo rito é previsto nos artigos 475 – J e seguintes do CPC.
- 24.Finalmente, por disposição expressa no artigo 109, inciso X da Constituição Federal, o foro competente para executar a sentença arbitral estrangeira é o da Justiça Federal.
Bernardo Guedes Ramina, dez/2007.
REFERÊNCIAS
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[1] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 761.
[2] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2003, p. 365 – 366.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 785.
[4]Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1934.
[5]CARMONA, Carlos Alberto.Op. cit., p. 19.
[6] LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Uma Introdução à Arbitragem Comercial Internacional. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Arbitragem Interna e Internacional: questões de doutrina e da prática. São Paulo: Renovar, 2003, p.5-6.
[7] WALD, Arnoldo. A Recente Evolução da Arbitragem no Direito Brasileiro (1996-2001) In: MARTINS, Pedro A. Batista (Coord.); GARCEZ, José Maria Rossani. Reflexões sobre a Arbitragem. São Paulo: LTr, 2002, p. 146.
[8] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 761.
[9] Cláusula Compromissória deve ser entendido como o interesse comum das partes externado diretamente no contrato celebrado e antes da ocorrência de litígio que envolve o negócio jurídico. Por sua vez, o compromisso arbitral prevê o acordo das partes na solução de um litígio existente através da arbitragem.
[10] IBEAS, Hugo. A prática arbitral. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Arbitragem Interna e Internacional: questões de doutrina e da prática. São Paulo: Renovar, 2003, p.199 define que: ”nós, advogados brasileiros, estamos treinados em nosso sistema e todos conhecemos o que se passa, ordinariamente, em uma audiência de instrução e julgamento”.
[12] GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Fundamentos da Arbitragem do Comércio Internacional. São Paulo. Saraiva, 1993, p. 83.
[13] LAGARDE, Paul. Abordagem Crítica à Lex Mercatoria. [S.I.,s.n.], (1981).
[14] A Lei Modelo da UNICITRAL dispõe em seu artigo 1.º, 3, que a arbitragem é internacional se: “a) as partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão desta convenção, o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou b) um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes têm o seu estabelecimento: i) o lugar da arbitragem, se este estiver fixado na convenção de arbitragem ou for determinável de acordo com esta; ii) qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto do litígio se ache mas estreitamente conexo; ou c) as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção de arbitragem tem conexões com mais de um país”.
[15] LEE, João Bosco. A Lei 9.307/96 e o direito aplicável ao mérito do litígio na arbitragem comercial internacional. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 4, n. 11, p. 348.
[16] LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Op. cit., p.9.
[17] CARMONA, Carlos Alberto.Op. cit., p. 350.
[18] Dispõe o artigo 6.º: “Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública”.
[19] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 350.
[20] Ibid., p. 71-71: “Em 1989, ano em que foram aprovados os Tratados de Montevidéu, reuniam-se em Washington delegados dos países americanos, dando início a uma série de Conferências Pan-Americanas, que resultaram na aprovação em 1928, em Santiago de Cuba, do Código de Direito Internacional Privado projetado pelo jurista cubano Antonio Sánchez y Bustamante, e que foi ratificado pelo Brasil, Bolívia, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, panamá, Peru, Salvador e Venezuela”.
[21] ALMEIDA, Ricardo Ramalho. A Exceção de Ofensa a Ordem Pública na Homologação de sentença Arbitral Estrangeira. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Op. cit., p.132-133.
[22] BRITO, Luiz Araújo Correa de. Do limite à Extraterritorialidade do Direito Estrangeiro no Código Civil Brasileiro. São Paulo, p. 118-119.
[23] CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 265.
[24] DOLINGER, Jacob. Op. cit., p.380.
[25] LEE, João Bosco. Arbitragem Comercial Internacional nos Países do Mercosul. Curitiba, Juruá, 2002, p. 220.
[26] MAGALHÃES, José Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial. Rio de Janeiro: Biblioteca Jurídica Feiras Bastos, 1986, p. 98.
[27] GARCEZ, José Maria Rossani. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras – direito brasileiro e comparado. In: MARTINS, Pedro A. Batista; . (Coords.) Op. cit., p. 462.
[28] SANTOS, Theophilo de Azeredo. A Convenção de Nova York. Ibid., p. 434.
[29] LEAES, Luiz Gastão Paes de Barros. Ensaio sobre Arbitragens Comerciais. São Paulo. 1996, n. 120, p. 120.
[30] VICENTE, Dário Moura. Portugal e a Arbitragem Internacional. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, n. 2, p. 214, 2004.
[31] O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição, considerando que o Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, por meio do Decreto Legislativo no 52, de 25 abr. 2002; considerando que a Convenção entrou em vigor internacional em 7 de junho de 1959, nos termos de seu artigo 12;
DECRETA:
Art. 1o A Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.
Art. 2o São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção, assim como quaisquer ajustes complementares que, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Art. 3o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 23 de julho de 2002; 181o da Independência e 114o da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Celso Lafer
[32] LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Uma Introdução à Arbitragem Comercial Internacional. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho (coordenador). Op. cit., p.19.
[33] LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Uma Introdução à Arbitragem Comercial Internacional. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Op. cit., p.22-23.
[34] CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 355-356.
[35] LEE, João Bosco. Op. cit., p. 208.
[36] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op.cit., p. 785.
[37] CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 363.
[38] MAGALHÃES, José Carlos de. BAPTISTA, Luiz Olavo. Op.cit., p. 88.
[39] Superior Tribunal de Justiça – RT 840/219, Corte Especial, Sentença Estrangeira 881.
[40] CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 368.
[41] CARMONA, Carlos Alberto.Op. cit., p. 374.
[42] CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 376.
