No Projeto da Reforma Tributária PLP 108/2024, havia absurda previsão no artigo 160, §5º, inciso I, referente a possibilidade de incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a distribuição desproporcional de dividendos praticada por liberalidade e sem justificativa negocial.
Excluir essa parte inconstitucional do texto era necessária em razão de dois principais argumentos.
O primeiro, pois o artigo 1.007 do Código Civil permite aos sócios fixar livremente a participação de cada um nos lucros e nas perdas do empreendimento, sem qualquer tipo de condição, vigorando o princípio da liberdade de contratar. Trata-se, portanto, de um ajuste na sociedade, que tem o seu contrato, natureza plurilateral. A doação por outro lado, é um contrato de natureza unilateral.
Como resultado dessa constatação, alcançamos o segundo argumento. Sendo ajuste de um contrato plurilateral, a distribuição desproporcional não reflete nenhuma intenção de doar. Além disso, não há nenhuma diminuição no patrimônio de um suposto doador, já que a regra da participação nos lucros ou já está prevista no contrato social ou é objeto de deliberação dos sócios em momento anterior a disponibilização dos dividendos, ainda não integrantes do patrimônio de um suposto doador.
Tanto a vontade de doar, quanto a redução no patrimônio do suposto doador são elementos obrigatórios para configuração de uma doação. Sem o concurso destes elementos, inexiste doação.
Certamente, outros argumentos podem agregar a conclusão negativa da incidência do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de dividendos, mas entendo que os mencionados acima já revelam a inconstitucionalidade do texto.
De maneira lúcida a menção foi excluída ante a aprovação da Emenda Aglutinativa nº 1 pela Câmara dos Deputados e o projeto irá para análise do Senado, onde esperamos que o tema sequer seja objeto de (re)consideração.
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